Normas Gerais Antielisivas e os Limites do Planejamento Tributário

Dr. Luis Fernando Soares de Mello

O conceito usualmente empregado de planejamento tributário é a busca ou o objetivo na escolha de alternativas lícitas, decorrentes de ações ou projetos, anteriores a ocorrência do fato jurídico tributário, com a finalidade direta ou indireta de reduzir o ônus tributário, bem como a recuperar possíveis créditos fiscais, escriturais ou em moeda, seja através de pedidos de repetição ou mesmo do instituto da compensação de tributos pagos a maior ou indevidamente, e até mesmo a administração e a redução do passivo tributário por meio do aproveitamento de remissões, anistias e parcelamento.

Contudo, o ato de se planejar do contribuinte sempre foi visto pelo Fisco com ressalvas, porque pressupõe (ao menos na visão fiscal) o chamado “abuso de direito” e assim suscetível de enquadramento como simulação.

Para limitar a auto-organização do contribuinte frente à desenfreada tributação, em 10 de janeiro de 2001, foi acrescido ao artigo 116, do Código Tributário Nacional, parágrafo único, que a bem da verdade representa um verdadeiro “cheque em branco” à administração tributária.

De acordo com os prescritivos contidos no parágrafo único inserido ao artigo 116, do Código Tributário Nacional, as autoridades fiscais poderão desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato jurídico tributário ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, desde que observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

O modelo da norma de antielisão do parágrafo único do artigo 116 do CTN, demonstra a tentativa de limitar a ação de planejamento tributário do contribuinte, porque o referido preceito normativo é norma geral que confere poderes às autoridades fiscais para tornar sem efeito para fins fiscais, os atos e negócios jurídicos que tenham sido praticados pelos contribuintes. Todavia, tal preceito terá sua eficácia, somente nos casos que de fato os atos ou negócios jurídicos tenham sido praticados com o propósito de dissimular o fato jurídico tributário ou qualquer dos elementos da relação jurídica tributária.

Cumpre lembrar que a Carta Constituição ao atribuir a parcela de competência legislativa para cada pessoa jurídica de Direito público interno, autorizou-as em exercê-la de forma plena, mas respeitando os limites impostos por ele.. A pessoa jurídica de direito público interno ao exercer seu Poder Legislativo, introduzindo enunciados prescritivos de conduta, o faz mediante o consentimento do povo, enquanto detentor do poder. Assim, editada uma norma tributária, essa deverá trazer todos os elementos necessários à sua aplicação, de modo a não deixar qualquer parcela legislativa a ser exercida pela autoridade administrativa, já que esta não é a sua função. Assim, dada a ocorrência de um determinado fato jurídico, ele deve estar prescrito em texto legal e ser típico, do contrário ele não existe. Mas, se determinado evento não está prescrito como algo proibido, então ele é permitido.É justamente na falta de prescrição legal como proibido ou não obrigado que encontramos a figura do planejamento tributário. Mas, também é a parcela do exercício da atividade administrativa verificadora, que fará o enquadramento do fato à norma.A aplicação da norma antielisiva prescrita no parágrafo único do artigo 116, do CTN, surge aqui, no momento da verificação e constatação da ocorrência do ato ou do negócio jurídico. A análise do exercício do contribuinte (elisão fiscal), se está de acordo com os ditames legais, fica a cabo do agente administrativo, que por sua vez aferirá se houve abuso ou dissimulação.A autoridade fiscal para desconstituir um determinado ato ou negócio jurídico deverá comprovar a existência de condutas que visem de fato afastar a incidência da norma jurídica tributária e visem evitar a instauração da relação jurídica tributária mediante a dissimulação, como prescreve o parágrafo único do artigo 116 do CTN. Mas, para aplicação do referido dispositivo, não basta a ocorrência da redução da carga tributária, enquanto fato jurídico ensejador da incidência do prescritivo citado. Será necessária a produção de provas pela autoridade administrativa que o contribuinte agiu abusivamente e com emprego de táticas e artifícios tendentes a dissimular a ocorrência do fato jurídico tributário. E se assim não ocorrer, o ato administrativo de aplicação do direito está viciado, pois contrário aos princípios da legalidade, tipicidade e conseqüentemente da segurança jurídica.Portanto, sob nosso entendimento, o planejamento tributário surge como uma solução à exacerbada carga tributária, pois a lei confere aos contribuintes a possibilidade de se planejarem e aproveitarem os benefícios e brechas que o texto legal lhes confere para assim obterem uma redução (ainda que sensível) da sua carga tributária. Mas, apesar a atividade do contribuinte estar amparada pela licitude, o Fisco não vê com bons olhos tal procedimento.É neste sentido que foi introduzido e acrescido ao artigo 116 do CTN, o parágrafo único, que autoriza as autoridades fiscais a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato jurídico tributário ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, desde que observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.As autoridades administrativas estão autorizadas a desconstituir os atos ou negócios jurídicos tendentes a dissimular a ocorrência do fato jurídico tributário e com isso evitar a instauração da relação jurídica tributária. Contudo, esse procedimento deverá respeitar algumas regras e limites, em especial: o principio da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica.O ato desconstitutivo será válido somente se comprovar de forma clara o abuso incorrido pelo contribuinte, do contrário, nulo será o ato praticado pela autoridade administrativa, porque é comum a ocorrência de arbitrariedades e ilegalidades nos atos de fiscalização, ao confundirem o real infrator, isto é, o sujeito passivo (pessoa física ou jurídica) que busca a todo custo burlar a lei e não recolher o mínimo exigido, com pessoas físicas ou jurídicas, idôneas e com procedimentos fiscais e contábeis lídimos.

* Esse artigo não reflete necessariamente a posição do escritório Soares de Mello e Valim Advogados Associados