Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Energia Elétrica

A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, define a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

A energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, sempre foi considerada mercadoria pela lei, vez que é objeto de comércio e de apropriação pelas pessoas, ainda que seja um bem intangível.

Nesse diapasão, considerando-se que o ordenamento jurídico pátrio preceitua a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica, todos os seus consumidores se caracterizam como contribuintes desse tributo, cuja base de cálculo entendemos ser o valor efetivamente consumido do bem.

No entanto, não raramente, os Estados tributam esses consumidores não apenas sobre o valor da energia elétrica realmente consumida, como também sobre diversas tarifas que compõem a fatura do consumo da eletricidade, tais como as Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão – TUST, de Uso de Sistema de Distribuição – TUSD, do Sistema de Bandeiras Tarifárias – SBT, de ultrapassagem e excedente de demanda, bem como demais encargos, que, frisa-se, não representam efetivo fornecimento de consumo de energia.

Existem julgados favoráveis aos contribuintes nesse aspecto, todavia a discussão se encontra pendente de pacificação pelos Tribunais Superiores.

Nesse momento a discussão é interessante para evitar que se opere a prescrição de créditos tributários pagos pela entidade e que venham a ser julgados inconstitucionais pelos Tribunais Superiores, garantindo o direito de restituição/compensação.

Ligia Valim Soares de Mello é advogada e sócia-diretora da Soares de Mello e Valim Advogados Associados, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP e especialista em Direito Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da PUC-SP – COGEAE.

* Esse artigo não reflete necessariamente a posição do escritório Soares de Mello e Valim Advogados Associados