A inconstitucionalidade da tributação de ITCMD sobre heranças cujo inventário foi processado no exterior e há herdeiro domiciliado no Estado de São Paulo

O falecimento de um ente querido sempre traz consigo diversas questões. Fora a dor de caráter triuno, a qual se manifesta no corpo, alma e espírito daqueles que perderam no outro uma parte de si, também questões de aspectos jurídicos devem ser levadas em conta.

Se o de cujus, falecido cujos bens estão em inventário, deixou bens móveis ou imóveis, títulos ou dinheiro, nos exatos termos do artigo 3º da Lei nº 10.705/00, sobre estes incidirá o conhecido ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, tributo de competência estadual.

No que cerne a tal tributação, com o recorte necessário ao Estado de São Paulo e enlaços da Lei nº 10.705/00, sabe-se que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, com o permissivo do artigo 4º, incisos I e II, da dita Lei, tem tributado indevidamente bens transferidos por causa mortis, a título de ITCMD, quando cumulado os seguintes requisitos: a) o de cujus possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país; b) o bem transmitido encontra-se no exterior; e c) o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.

Todavia, constata-se, com o mero exame da legislação e da jurisprudência pátria, a gritante inconstitucionalidade do dispositivo supramencionado, haja vista que este se choca com o artigo 155, §1º, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, o qual impõe a imprescindibilidade de lei complementar para regular imposto estadual ou distrital quando o de cujus possua bens, seja residente ou domiciliado ou tenha seu inventário processado no exterior.

Assim, a lei excede a sua competência ao tratar de matéria que, pela Constituição Federal, só poderia ser tratada por meio de lei complementar.

Nesse ínterim, pode-se citar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, a qual foi julgada procedente pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Tal incidente de inconstitucionalidade foi suscitado pela 7ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal Paulista, na oportunidade da Apelação Cível nº 0046442-50.2009, oriunda de Mandado de Segurança Preventivo interposto a fim de obstar lançamento do ITCMD, ou seja, pleiteando que fosse concedida ordem para reconhecer o direito de não recolher o imposto estadual sobre transmissão sucessória de quotas societárias que o de cujus possuía no exterior.

Destarte, os julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possuem posição maciça no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 4º, inciso II, alínea b, da Lei Estadual nº 10.705/2000, concedendo a ordem para o não recolhimento do tributo sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior que tenham por herdeiro pessoa natural que possua domicílio tributário no Estado de São Paulo.

Na esfera federal, há o Recurso Extraordinário nº 851.108 RG/SP, que teve a Repercussão Geral reconhecida para tratar do tema. Por mais que o recurso aguarde julgamento, possível é constatar que o próprio Ministério Público Federal, através da Procuradoria-Geral da República, em parecer, entendeu que os Estados da Federação não poderiam doutrinar a respeito da questão.

Por fim, válido citar que é cabível medida preventiva ou repressiva para vetar a cobrança de ITCMD de heranças cujo inventário se deu no exterior, mas há herdeiro domiciliado no Estado de São Paulo, sendo necessário o auxílio de um advogado para esclarecer especificidades.

Daniela M. Campos de Carvalho é advogada, formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

* Esse artigo não reflete necessariamente a posição do escritório Soares de Mello e Valim Advogados Associados